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成为“独角兽”前请收好这47个锦囊:初创公司的法律问题详解

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乐天堂娱乐网址来自峰瑞资本(FreeS Fund)法务团队、汉坤律师事务所创始合伙人李朝应先生、合伙人王瑾女士,详细梳理了创业公司必需的劳动法相关知识。

Q1:设立什么样的主体作为创业载体?有限责任公司?股份有限公司?合伙企业?

有限责任公司、股份有限公司和合伙企业均属于常见组织形式,有限责任公司和股份有限公司属于独立的法人组织,有限责任公司中股东以其认缴的出资额为限对公司承担有限责任,股份有限公司中股东以其认购的股份为限承担有限责任;合伙企业是非法人组织,其合伙人承担无限连带责任(简单理解即合伙人要以自有财产对合伙企业的债权债务承担责任)。

中国法律法规对有限责任公司、股份有限公司及合伙企业的设立、变更及组织形式等均有明确规定,相比较而言有限责任公司最为简单及便于操作。

Q2:如果只有一名创业者可否设立有限责任公司?一人有限公司的弊端?

只有一名创业者,且其为自然人或法人时,可以设立有限责任公司,即一人有限责任公司。

一人有限责任公司的主要弊端在于:

一人有限责任公司仅有一名股东,传统的公司治理结构难以发挥作用,缺乏相互监督和制约的机制,容易使经营欠缺理性;

一人有限责任公司容易发生公司人格和股东人格的混同,如果一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产,则应当对公司债务承担连带责任;

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,且该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司。

Q3:法人是什么?法定代表人是什么?法定代表人的法律地位? 

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人具有三方面的独立性:人格独立、财产独立和责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任,而法人成员以出资额为限对法人的债务承担有限责任。

法定代表人是依照法律或者法人章程的规定、代表法人从事民事活动的负责人,是自然人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,对外代表法人,其法律后果由法人承受。

Q4:如何设立公司?

有限责任公司的设立条件应包括:

股东符合法定人数:有限责任公司由五十个以下股东成立,如果只有一个自然人或法人,可以成立一人有限责任公司;有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;

股东共同制定公司章程;

由公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;

有公司住所。

有限公司的设立流程应当包括:

订立发起人协议:虽然法律法规并未规定此步骤,但发起人协议可以确定公司的基本方向,并明确各发起人在公司设立过程中的权利义务关系,有效防范设立过程中的法律风险;

名称预先核准:由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;准备设立材料和文件:包括公司章程等公司设立所需要的文件;

办理前置审批手续:根据实际情况,如果依据法律法规的规定,公司申请登记的经营范围需要前置审批,应当以公司登记机关核准的公司名称报送审批;

申请设立:由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记;

签发营业执照:依法设立的公司,由公司登记机关发给《企业法人营业执照》;

后续登记手续:公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章,开立银行账户,申请纳税登记。

关于公司设立程序的具体要求,创业公司可以在主管登记机关的网站上进行查询,也可委托专业代理机构办理。

Q5:如何选择公司住所地(即公司注册地址)?

选择公司住所地应当考虑的因素包括:

当地政府的税收优惠政策或财政扶持政策;

当地政府的监管环境和行政效率;

当地政府对企业融资和上市的支持;

当地的产业聚集效应和创新创业氛围。

另外需要注意的问题包括:

住改商问题:工商部门一般不允许将住宅作为公司住所地,但目前正在逐渐放宽限制。如果创业公司计划使用住宅作为企业住所地,应当办理房屋使用性质的变更,例如经有利害关系的业主同意,对于房屋使用性质变更所需的具体条件,各地工商管理部门略有不同,应当进一步咨询主管的的具体工商管理部门要求;

 一址多照问题:工商部门一般不允许将同一场所登记为两个以上企业的住所地,即“一址多照”,但目前同样正在逐渐放宽限制。创业公司在租赁房屋时,应当确认该房屋所在地是否已被其他主体注册为企业住所,同时结合当地工商管理部门对于“一址多照”的具体要求进行判断;

租赁登记问题:租用商品房作为住所地,应要求业主向房地产管理部门办理租赁备案登记,否则可能会被主管部门责令期限改正;逾期不改正的,处以一千元以上一万元以下罚款的行政处罚;

实际办公地址和注册地址不一致问题:公司的住所是公司主要办事机构所在地,公司住所只能有一个。公司在注册地址之外的其他场所进行经营活动的,应相应办理注册登记手续,否则存在被予以取缔、没收违法所得、甚至被处以罚款的风险,公司登记事项发生变更但未能及时办理变更手续的,责令限期登记;逾期仍不登记的,可能被处以1万元以上10万元以下的罚款。

Q6:公司注册资本多少合适?

虽然目前注册资本是认缴制,即仅在公司章程规定的出资期限内完成出资即可,但在决定公司设立时的注册资本数额,仍应当考虑如下因素:

特殊资质要求:例如公司需要办理增值电信业务经营许可证,如果在省内经营的,公司注册资本应当不低于人民币100万元,如果在全国或跨省经营的,公司注册资本应当不低于人民币1000万元;

特殊行业要求:目前某些行业仍存在注册资本最低限制,主要存在于乐天堂娱乐行业;

企业运营需要:应当根据公司创办初期实际运营所需支出进行决定,保证公司资金周转正常;

上市计划:公司上市条件应当包括发行人的注册资本已足额缴纳,因此如果公司存在上市计划,需要综合考虑股东的资金情况,避免注册资本过高给股东带来的资金压力;

股东实际资金能力:公司注册资本数额的多少决定了公司承担民事责任的能力,当公司资不抵债进入破产程序时,股东应当在其认缴的注册资本范围内对公司债务承担连带责任,因此股东在认缴公司的注册资本时应当量力而行。

Q7:除了货币外,什么资产可以作为股东对公司的出资?

有限责任公司股东出资的方式包括货币、实物、知识产权、土地使用权、其他公司股权、其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。

股东不能出资的财产包括:无法用货币估价的财产、法律法规规定禁止转让的财产、根据其性能不能转让的财产、已设定担保的财产,例如劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权等。

对于非货币财产进行出资的,应当进行评估作价。

Q8:公司股东会及股东会的法定权利?

有限责任公司的股东会由全体股东组成,是公司的最高权力机构与最高决策机构,是除国有独资公司、一人有限责任公司和外商独资企业以外的有限责任公司的必设机构。股东会行使下列职权:

决定公司的经营方针和投资计划;

选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;

审议批准董事会的报告;

审议批准监事会或者监事的报告;

审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

对公司增加或者减少注册资本作出决议;

对发行公司债券作出决议;

对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;

修改公司章程;

公司章程规定的其他职权。

有限责任公司的表决权一般按照出资比例行使,但章程另有约定的除外。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。对其他表决事项的决议由代表二分之一以上表决权的股东通过即可,但章程另有约定的除外。

Q9:公司股东可以有外籍人士或外国公司吗?

公司股东可以有外籍人士或者外国公司,所成立的公司即为外商投资企业。但需要考虑公司业务是否属于外商投资限制类或禁止类行业(可参考《外商投资产业指导目录》初步判断),同时对于个别业务资质(比如增值电信业务经营许可证等)若公司存在外资成分,可能较难获得。

另外,境内个人不能直接与外国公司共同新设中外合资经营企业;较一般的纯内资有限公司而言,外商投资企业的设立及变更除工商手续外,还需要办理商务部门的前置审批/备案手续。

涉及到外商投资的法律法规较为庞杂,建议出现此情况时寻求专业法律服务。

Q10:创始团队的股权比例如何分配?

创始团队的股权分配应在创始人的角色、分工、是否全职、之前贡献、未来贡献等有共识之后尽早确定。创始人股权本质上是根据每个创始人对公司未来的贡献进行分配。重要的是创始人在分配和讨论的过程中做到公平和合理,且有利于公司经营和未来发展。同时,在只有两名创始人的情况下,不建议采用平均分配的方式,以避免公司股东会决策僵局。

Q11:公司转股或增资需要哪些程序?

就一般转股而言,需要通过股东会决议(股东放弃优先购买权)、签署股权转让协议、支付转让对价和相关税费、进行工商变更。

就一般增资而言,需要通过董事会决议(同意增资)、股东会决议(批准增资、股东放弃优先购买权)、增资股东按照合同约定缴纳出资、进行工商变更。

Q12:若公司拟转股或增资,现有股东拒不配合怎么办?

关于股权转让:股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

关于增加注册资本:股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

因此,公司进行增资需要至少三分之二表决权股东同意。

特别注意,若发现存在现有股东拒不配合的可能性,则应严格按照公司章程的规定召开股东会进行表决、充分履行通知义务,留存过程性文件以备后续产生纠纷时作为证据使用。

Q13:创始人退出公司时,如何保护公司?

1. 法定优先购买权:对于创始人转股的,其他股东在同等条件下有优先购买权;

2. 创始人限制性股权:可在创业初期约定创始人的股权均为限制性股权,即约定在创始人持续与公司保持全职劳动关系的前提下,自一定期限内分期兑现(如兑现期为四年,每年或每月兑现一部分,此处的兑现可以简单理解为真正获得其可以处置的股权,可以转让)。

如果创始人离职,对于已兑现的限制性股权可约定将表决权委托给其他创始人或投资人;对于未兑现的股权可以区分不同的理由进行不同的处理:(1)如因创始人死亡、丧失行为能力、并非由于创始人违反劳动合同、保密和不竞争协议等特定原因,未兑现股权自特定原因发生后一次性全部兑现;(2)非因特定原因,其他股东有权按照一定比例,以较低的价格(如1元)购买离职受限股东所持有的全部未兑现股权。

3. 创始人不竞争义务:可在创业初期约定创始人不得于其直接或间接持有公司的任何股权期间、在公司任职期间以及离职后两年内,受雇于公司的竞争者。

Q14:设立执行董事还是董事会?执行董事/董事会的法定权利有哪些?

股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。董事会人员构成最好是奇数,以避免决策僵局。对于有限责任公司而言,董事会人数为 3-13 名,股份有限公司可以是 5-19 名,在公司成立初期建议采用执行董事或董事会人员人数尽量少一些,因为未来投资人进入时往往要求董事会席位,若一开始董事会人员过多,未来董事会席位恐怕无法满足公司融资及管理需求。

董事会对股东会负责,行使下列职权:

召集股东会会议,并向股东会报告工作;

执行股东会的决议;

决定公司的经营计划和投资方案;

制订公司的年度财务预算方案、决算方案;

制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;

制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;

制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;

决定公司内部管理机构的设置;

决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;

制定公司的基本管理制度。

Q15:如何知晓公司业务需要哪些资质或牌照?

查找与业务相关的法律法规;

考虑当地监管机关对于业务监管的判断口径,对于一些法律上未明确界定的部分可参考拟进行业务地区的相应主管监管机关的意见;

参考相似业务公司取得的资质牌照;

与有经验的中介机构进行沟通。

Q16:如何建立公司账目?创业初期是否有必要规范财务管理?

创业初期公司内部组织结构尚不完善,同时出于控制人工成本的考虑,可以委托专门的记账公司或兼职财务人员进行公司日常财务管理及报税。创业初期的财务管理应注意避免个人(尤其是股东)和公司财务的混同。建立基本账目,能在此基础上编制清晰的财务报表,避免涉税风险,也有利于清楚掌握财务状况,注意平衡营利性和流动性。

另外,对于投资人而言,对于被投资公司的财务尽职调查是基本的程序,若被投资公司存在财务管理不规范的情形,投资人通常会要求整改后再投资,财务整改可能会产生税务成本,对于财务管理特别混乱的情形,投资人也可能会 “望而却步” ,导致公司错失融资机会。

Q17:公司股东可以直接把资金投入公司吗?

股东应以适当名义向公司投入资金,否则有可能会被认定为赠与行为,进而被认定为公司收入、产生所得税负担。股东需要以适当的方式向公司投入资金才能保障股东的合法权益,常见的适当出资方式如下:

缴付股东认缴的注册资本/认购公司增资;

股东借款。

Q18:初创公司招聘人员时,要注意的法律问题有哪些?

初创公司在招聘人员时应注意以下几点:

要求拟聘用人员提供原雇主出具的离职证明。根据劳动合同法,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任;

在竞业禁止方面,公司应当要求拟聘用人员说明是否与原雇主或其他主体签署了竞业禁止协议;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署竞业禁止协议;

在知识产权方面,公司应当要求拟聘用人员说明与原雇主签署的关于知识产权的协议内容,说明拟聘用人员所拥有、所创造的知识产权情况;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署知识产权转让协议;

在商业秘密保护方面,公司应当要求拟聘用人员承诺不使用前雇主的商业秘密;在签署劳动合同的同时,与拟聘用人员签署保密协议;

员工要求自行缴纳社保及住房公积金的,该等约定可能因违反有关法律法规而被认定为无效,公司可能因此面临被社会保险费征收机构、住房公积金管理中心要求补缴及行政处罚的风险,同时若员工就此提起劳动仲裁、公司以员工要求自行缴纳社保及住房公积金为由进行抗辩也很难得到劳动仲裁部门的支持;但如果公司确实因情势所迫,不得不同意员工自行缴纳的,应当与员工书面约定给予员工的劳动报酬中有多少是用于员工自行缴纳社保及住房公积金,以便在公司被要求补缴时,向员工要求不当得利返还。

Q19:该如何稳定员工,尤其是核心团队?

从法律角度讲,可以通过如下方式稳定员工:

劳动合同:签署正规的劳动合同,明确劳动年限,在法律允许的范围内约定离职的条件、程序及离职后事项;

竞业禁止协议:在签署劳动合同的同时签署竞业禁止协议,约定离职之后一定期限(不超过 2 年)内不得从事竞争业务或在相同行业公司中就职;

限制性股权:给予员工(主要是核心员工)公司限制性股权,约定在公司就职满一定年限内分期兑现所获得的限制性股权,从而有权转让公司股权获得收益;

员工期权计划:制定员工期权计划,授予符合一定条件的员工(如职位、资历、就职年限及业绩指标等)员工期权,期权在一定年限内分期兑现,进而取得公司股权;

 与公司业绩挂钩的其他奖励,如虚拟股份(简单理解即约定在满足一定条件的情况下,员工可以获得一定公司股权比例对应的分红权,但不享有决策权)。

限制性股权、员工期权计划及虚拟股份都需要结合公司的具体需求及现实情况进行完整的制度设计,需要考量和关注的细节较多,建议寻求专业法律服务。

Q20:员工有哪些法定 “福利” ?

员工享受如下法定福利:

五险一金:公司应为员工缴纳单位负担部分的社会保险(养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险)和住房公积金。

带薪年假:员工连续工作满 12 个月以上(无论在本单位还是其他单位),享受 5 天带薪年假;工作已满 10 年不满 20 年的,年休假 10 天;已满 20 年的,年休假 15 天。

法定休假日:员工享受法定休假日。

女员工产假:女员工生育享受不少于九十天的产假(注:各地政策略有差异)。

加班工资:公司安排员工延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

Q21:员工的社保、住房公积金可否委托劳务中介公司代交?

委托劳务中介公司代缴社保、住房公积金,公司存在合规风险。根据有关法律法规,用人单位应当在其所在地为其员工缴纳社会保险费、缴存住房公积金。如公司委托劳务中介公司,由中介公司以自己名义为员工代缴社保和住房公积金,存在合规风险,可能面临被社会保险费征收机构、住房公积金管理中心责令改正及其他行政处罚。

多数情况下,在劳动合同异地履行的情形下,员工要求公司为其在当地缴纳社保和住房公积金,我们建议公司在当地设立分支机构,由分支机构在当地为员工缴纳社保和住房公积金。

Q22:以劳务派遣的方式 “雇佣” 员工,注意事项有哪些?

根据劳务派遣相关规定,公司只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用劳务派遣。其中,辅助性岗位应当经过公司内部民主程序确定并公示。公司使用的劳务派遣人员数量不得超过其用工总量的 10%。

公司应当与持有《劳务派遣经营许可证》的劳务派遣单位签署劳务派遣协议。

在用工过程中,公司应当向劳务派遣人员提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视劳务派遣人员。

Q23:可以聘用外籍员工吗?聘用外籍员工该注意什么?

可以。公司应为拟聘用的外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件,方可在中国境内就业。

公司与被聘用的外国人应依法订立劳动合同、为其缴纳社会保险。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止,但按规定履行审批手续后可以续订。

外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。用人单位应为外国人办理就业证年检手续。逾期未办的,就业证自行失效。

Q24:创始人可以去兼职吗?

如创始人在其他企业兼职,可能会存在以下问题:

兼职创始人无法全身心投入到初创公司中,可能影响企业发展的进度,并且从创业项目中途撤离的几率比较高;

投资人一般不接受创业者在初创公司外进行兼职,认为不利于初创公司发展;

兼职过程中创造的职务作品,可能会因身份的不确定性造成职务作品所附知识产权归属产生分歧,从而给初创公司造成损害。

Q25:什么是员工股权激励?

指员工通过一定形式获取公司一部分股权的激励制度,使员工能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险,从而勤勉尽责地为公司的长期发展服务。

Q26:员工股权激励有哪几种常见方式?

常见的方式包括限制性股权(主要针对创始人及核心员工,被授予人名义上取得公司股权并被登记为公司股东,但其股东权利受到一定限制,如在一定年限内分期兑现、转让等)、员工期权(员工被授予期权,在满足一定条件下要求可要求行权进而获得公司股权)及虚拟股份(员工始终不持有公司股权,仅获得相当于一定持股比例的少量股东权利,如分红权)。

Q27:员工期权计划通常如何建立?

鉴于员工一旦行使员工期权,公司的股权结构就会发生变更,因此为了保持公司股权的稳定性,一般会设立有限合伙作为员工股权激励平台(通常创始人作为有限合伙的普通合伙人,负责有限合伙的管理,被授予员工期权的员工作为有限合伙的有限合伙人、享有有限合伙的份额,该等份额以一定机制与创业公司的股权相对应,以便员工行使员工期权后通过处置有限合伙的份额进而处置公司股权),创始人以较低的价格转让公司股权予员工持股平台,用于实施员工期权计划。在创业初期,也可通过创始人代持的方式实施员工期权计划。

乐天堂娱乐网址系未央网专栏作者峰瑞资本发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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