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从北京监管新动向谈网贷平台六大整改实务问题

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一、问题的提出

2017年4月21日,北京市乐天堂娱乐工作局副巡视员沈鸿在北京市网贷行业协会会长工作会议上进行了重要发言,其发言内容在网贷行业震起小小涟漪。就其发言内容而言,华商文律、王律认为:

1、作为北京市乐天堂娱乐工作局的副巡视员,其发言内容,可能代表北京市网贷监管部门的整改及监管态度或趋势,值得网贷机构仔细琢磨及关注。

2、北京《事实认定及整改要求》148条及前述沈鸿发言所透露的北京地区的监管思路及态度,目前而言仅对北京地区的平台具有监管效力,对于其它地区的平台,其可参照适用,但具体整改及备案还应关注当地的整改或备案办法的出台情况及内容。

3、那从这次发言和北京计划今年5月出台的《北京网贷平台整改验收办法》目前从媒体披露的几个关键点,该如何准确理解如下六大实务整改新动向?分别是:风险备付金问题、集合标自动标问题、 持牌机构资金问题、线下门店及线下营销问题、资金存管的问题,以及专项整治及监管范围的问题。

二、网贷合规及整改实务六大要点

(一)关于风险备付金的存废问题

风险备付金能否设立的核心是资金来源,以及对外宣传是否存在平台变相担保和为自身增信,北京监管机构给出了一种答案和解决路径

1、沈鸿发言内容对风险备付金提到的要求为:应叫“风险缓释金”,且资金不能从交易额中提取,应当从平台盈利中提取,并且不得用于宣传,以强调平台安全。风险备付金是否更名为“风险缓释金”、“风险保障金”还是其它,文律和王律认为监管部门更多还是希望在名称上避免“平台担保”的嫌疑,而资金的来源本身,才是核心。目前要求风险缓释金应当从平台盈利中提取,则对北京平台设风险备付金影响巨大,由于能实现真正盈利的平台并不多,从这个角度而言,相当于间接取消了绝大部分平台设风险备付金的可能;而对于实现盈利的平台,风险备付金与其盈利情况相对应,备付金的金额额度亦受到较大限制。

2、从整改及合规的角度,因风险备付金涉嫌平台增信,故此建议设立有风险备付金的平台遵照北京《事实认定及整改要求》的规定进行整改,使得风险备付金“去增信化”。具体而言,即不得用于提供担保(此处担保应为担保法上的概念,具体应在风险备付金规则方面进行去担保化设计),不得以此进行宣传,强调平台的安全性。

综上,我们建议北京的平台后续在《北京网贷平台整改验收办法》正式出台后,可以对风险备付金的名称、资金打款路径、财务报表记录、风险缓释金规则的调整等方面,进行全面的调整;至于北京以外地区的平台,应考虑借鉴,也可以继续观望,具体应结合地方监管实践和全国层面824暂行办法的要求,加强自身合规建设,努力践行“信息中介平台”这一主体定位。

(二)关于集合标自动标的存废问题

1多对多的集合标必须禁止

沈鸿发言内容提到,网贷平台上“多对多”的集合标必须禁止,整改之后,决不允许出现新的集合标。相信这一条对北京平台的影响及震动相当之大,亦即全部“资金池”的业务均应立即停止,平台只能做“一对多”(一个出借人对多个借款人)、“多对一”(多个出借人对一个借款人)的散标业务。此条在有效防范资金池风险的同时,对追求用户极致体验的平台造成一定影响。

2集合标系触碰暂行办法红线的行为

从合规及整改的角度,依据暂行办法第十条的的规定,平台不得直接或间接归集、接受出借人资金,不得开展类资产证券化业务,实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为,“集合标”一般而言,涉及到平台归集资金,设立资金池,若涉及集合打包资产在平台进行债权转让,则构成类资产证券化的业务,因此“集合标”系触碰暂行办法红线的行为,网贷平台(包括但不限于北京地区平台)均应停止增量,消化存量。

3自动标在法律上是可行的,但需把控底线

关于“自动标”是否构成“集合标”,某些平台的“定期标”(如定期三个月、六个月、九个月等)是否构成“集合标”,相信是很多平台关心、疑虑的焦点。华商文律、王律认为,“自动标”系“委托理财”标,依据暂行办法第二十五条,经投资人授权,可代其行使决策,因此“自动标”在法律上是可行的,但“自动标”需把控“不归集资金”、“不设资金池”的底线,投资人资金一定须在平台为其成功匹配项目后从投资人账户直接划至借款人账户,项目资金流、业务流一一匹配。在把控前述原则的情况下,“自动标”仅将投资人自行认购替换成平台自动匹配,本质上还系“一对多”或“一对一”的项目,并非“集合标”。此外,对于“定期标”,一般在“自动标”的基础上加个“锁定期”,即投资人在一定期限内(如三个月、六个月等)不可以“债权转让”的方式提前退出,“锁定期”结束后,可继续投资亦可以“债权转让”的方式提前退出,本质上还是“自动标”,系“一对多”或“一对一”的项目,亦并非“集合标”。

(三)关于引入持牌机构资金的可行性问题

1、持牌机构原则上不能与北京网贷平台合作

依据沈鸿发言内容,网贷平台引入持牌机构资金,不符合暂行办法要求,为禁止性行为。即网贷平台资金方只能是个体出借人(备注:个体即暂行办法提到的自然人、法人和其他组织。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对企业间放贷并未完全放开,企业经营放贷仍须取得放贷牌照及资质),但这里的法人排除了相关持牌机构,具体是哪些持牌机构,有待进一步确定。

2、北京以外地区的平台,应结合地方监管和持牌机构背后的法律法规要求,进一步判断持牌机构作为平台出借人端的主体适格性问题

从合规及整改的角度,对于网贷平台资金方,目前全国层面并未有明确的法律限定。暂行办法规定“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。”, 从该规定来看,这里的法人,需要区分情况,如果涉及持牌机构,应结合持牌机构背后的法律体系(例如小额贷款公司背后的法律体系),以及网贷平台地方的监管要求,进行判断。例如,重庆地区发布有别于沈鸿上述发言内容的规定,重庆在《关于调整重庆市小额贷款公司有关监管规定的通知》(2016年10月27日发布)内规定,小贷公司可以作为出借人与P2P平台合作获取借款客户,但合作的P2P平台必须为市乐天堂娱乐办核准或备案。

综上,从合规及整改实务角度,建议网贷平台在选择投资人的门槛要求时,应将投资人首要定位为自然人,若需引入持牌机构资金,在法有明确规定的地区,如在重庆成立的网贷平台,则按照法律规定进行;在法无明确规定的地区,建议与监管层保持密切沟通,关注监管层的意见及态度。尤其北京地区的平台,建议谨慎引入机构资金。

(四)关于线下门店及线下营销的存废问题

1、北京网贷平台,未来严禁设立线下门店

依据沈鸿发言内容,存量门店必须逐渐减少,未来严禁设立线下门店,“尤其是做推广宣传的门店、以采集信息及贷后跟踪为名义的门店,都将禁止。”依据暂行办法,网贷平台除信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理事项外,不得在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所开展任何业务(包括营销宣传),“线下门店”在法律上被有条件禁止,但从沈鸿发言内容来看,北京地区对线下门店似乎是采取一刀切的方式进行禁止,后续有待进一步结合《北京网贷平台整改验收办法》进行确定。

2、建议网贷机构逐渐削减线下门店,对于存设的线下门店,也应仅定位且实质从事信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务

从合规及整改的角度,依据暂行办法及参照北京《事实认定及整改要求》第47-51条,建议网贷机构逐渐削减线下门店,对于存设的线下门店,也应仅定位且实质从事信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务。对于某些网贷平台采取与其它公司合作,其它公司通过线下推介的方式获客,并将其推荐至网贷平台投资或借款的方式,依照暂行办法第十条第(四)项的规定也应受到禁止。对此,重庆在《关于调整重庆市小额贷款公司有关监管规定的通知》也有相应规定,“小额贷款公司不得为网络借贷信息中介机构推荐借款客户,不得与网络借贷信息中介机构相互开展资产(或债权)转让业务。 ”,部分采取此种获客模式的网贷机构应特别注意。除此之外,参照北京《事实认定及整改要求》第47-51条的规定,在广播、电视等渠道进行宣传亦为禁止行为,结合暂行办法第十条第(四)项,可以理解为在地铁站、高铁站、火车站、高速公路、大厦户外广告位、户外媒体广告等渠道发布广告,进行宣传也应为法律所禁止

(五)关于资金存管的问题

1、依据沈鸿发言内容,在京的网贷机构,原则上只能选择北京本地银行或在北京设有分支机构的银行进行资金存管。在备案之前,在京网贷机构也可以找外省市银行进行存管,不影响整改验收。

2、从合规及整改角度,不管是本地银行还是外地银行,建议网贷机构尽早对接银行存管,因对接银行资金存管为P2P网贷专项整治要求。当然从成本考虑,平台担忧如若备案未能通过,银行存管的“对接费”、“年费”或“流量费”耗费太多。从这个角度考虑,建议网贷机构提早在存管协议内约定合同解除条款。

(六)关于专项整治及监管范围

1、依据沈鸿发言内容,在北京发展的机构,不管是否叫做“P2P”或“网贷”,只要在网上从事相关业务,都要纳入监管。

2、实践中,我们接触较多客户,自认公司不是“P2P”或“网贷”,是互联网理财平台,是P2N、P2B等,并因此认为不受网贷管理法律法规的监管,非专项整治范畴。对于此类机构,华商文律、王律团队在服务的过程中,均建议其依据现行有效法律法规,如刑法及其相关司法解释、涉及交易所的37号、38号文、广告法等进行自查及整改。此外,依据2016年4月12日发布的《互联网乐天堂娱乐风险专项整治工作实施方案》,其专项整治的范畴为互联网乐天堂娱乐,包括但不限于P2P网络借贷、股权众筹业务、互联网资产管理及跨界从事乐天堂娱乐业务、第三方支付业务等互联网乐天堂娱乐的各领域及各业态,因此除P2P网贷外其它互联网乐天堂娱乐业态,亦落入专项整治的范畴,因此,对于网贷外的其它互金业态,华商文律、王律建议仍需紧抓“合规”不放松,提前按照相关现行有效法律法规,参照网贷监管规定进行自查及整改,确保合规经营,以免在被监管审查时,被认定为违法或不合规而存在被取缔的法律风险。

三、结语

专项整改为网贷机构合规备案的前提,合规整改及合规备案对于网贷机构而言,系事关生死存亡的大事,在此情况下,华商文律、王律建议:

1、密切关注国家层面及当地相关法律法规、政策的出台情况及内容,同时关注其它地区网贷监管的政策规定,及时调整合规整改的步伐及内容。

2、依据沈鸿发言内容,“备案的启动时间,有可能延后一段时间,但验收时间不会延后”,整改大限在即(按照824暂行办法,保守估计2017年8月24日就是整改大限),整改工作量大,建议网贷机构主动拥抱监管,主动进行整改,以加快整改验收及合规备案的步伐。

3、目前网贷监管法律法规存在诸多模糊地带,专业的互金律师对法律法规政策及各种讯息的把控较为全面、准确、及时,建议网贷机构在整改过程中,聘请专业律师介入或及时与专业律师保持沟通交流,以免落入整改误区。

(乐天堂娱乐网址首发于网贷之家,如需转发请注明。作者:文婷合伙人律师wenting@huashang.cn、王艺合伙人律师wangyi@huashang.cn,单位:广东华商律师事务所)

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